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論“可以適用習慣”“不得違背公序良俗”

作者:謝暉 廣州大學人權研究院; 廣州510006

摘要:"可以適用習慣"是法律對法院和法官的一項授權,藉此,法官在民事糾紛解決中獲得"可以適用習慣"的自由裁量權。但這一自由裁量權的行使,必須以所適用的習慣"不得違背公序良俗"為限。這是法律在對法院和法官授權的同時,所做的義務性限制。這要求在學理上既需認真探究習慣問題,并對其做類型化處理,也需認真研究公序良俗問題,并同樣對其做類型化處理。只有如此,才能方便法官按照"不得違背公序良俗"的規定來查明和適用習慣,最終以習慣為據,構建裁判規范,并在一定意義上體現司法的創造性--借助司法填補法律漏洞、完善法律體系,探索司法判例制度。

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